Supremo Tribunal Federal e o dever de guardar a Constituição

O povo brasileiro historicamente castigado por arbitrariedades daqueles a quem cabe defendê-los, sofre mais uma afronta que vem de encontro com ao direito da pessoa humana ao ser acusado e suspeito de um delito de presumir-se a inocência.

O Supremo Tribunal Federal em sua missão de guardião da Constituição Federal fere brutalmente os preceitos constitucionais inseridos princípio da presunção de inocência.

Sabe-se que a todos é dever o respeito à Constituição e sendo o Supremo Tribunal Federal guardião, a esse órgão caberia em primeiro o exemplo, para que possa impor respeito. Em que pese a sua missão não lhe compete alterá-la, nem tampouco dar interpretação contrária, nem tampouco reescrevê-la, seu papel é fazer cumpri-la e guardá-la em seu zeloso dever.

O julgamento do HC 126292 foi o golpe de misericórdia desferido contra o povo brasileiro, gerando a mais dura constatação de que a insegurança jurídica se instala em nossa Pátria e que as garantias constitucionais estão fragilizadas pela ação desrespeitosa por órgão Supremo do Judiciário.

Assim, rasgou-se a Constituição Federal - mais uma vez - e os direitos assegurados a todos os cidadãos brasileiros permitindo que cidadãos que defendem-se em um processo criminal sejam condenados e cumpram pena sem o trânsito em julgado da sentença.

Os Tratados Internacionais nos quais o Brasil é signatário, a previsão expressa na Constituição no artigo 5º, LVII, (“Ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) foram desprezados ao autorizar a execução antecipada das decisões condenatórias, mesmo pendentes recursos nos Tribunais Superiores.

Uma negativa brutal ao Estado Democrático de Direito e ao povo brasileiro que lutou incansavelmente na defesa de seus direitos em tempos idos em que imperava a ditadura militar.

Sem dúvida que manifestaram-se contrariamente o ministro Marco Aurélio, a ministra Rosa Weber questionando a repercussão de tal decisão nas garantias constitucionais, ponderando, que apesar da crise propagada, os parâmetros e os princípios são valores que devem ser guardados, e que a sociedade não poderia ser surpreendida com mudanças dessa natureza em que um dia não se pode haver execução provisório e em outro sim.

O ministro Celso de Mello, sabiamente, manteve-se contrário à execução antecipada da pena antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, manifestando-se que se trata de uma “esterilização” de uma das conquistas do cidadão, alertando que a presunção de inocência não se “esvazia progressivamente”, Ricardo Lewandowski alertou que a crise no sistema carcerário se agravará.

Lamentavelmente, o retrocesso histórico se instaurou e o STF ignorou e desprezou o texto expresso da Constituição Federal, os Tratados Internacionais, a Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadãos, que magistralmente garantiu a toda pessoa acusada o direito de presumir-se a sua inocência até que se prove o contrário em processo público com obediência a todas as garantias para a sua defesa.

Lembrar é bom que em 1948 o Brasil votou a favor da Declaração dos Direitos Humanos, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto  de São José da Costa Rica) firmou que o princípio da presunção da inocência acompanha o processo em todas as fases até que se comprove a culpa, ou seja, o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Importa dizer que o direito-dever de punir do Estado está restrito ao cumprimento da lei, e o cidadão não pode padecer da arbitrariedade do julgador seja lá em que instância operar.

O princípio da proibição do retrocesso tem a finalidade de preservar as conquistas do cidadão na garantia e defesa de seus direitos fundamentais individuais e coletivos, e de caráter social, cabendo ao Estado a preservação desses direitos, seja total ou parcialmente.

A decisão prolatada no HC 126292 colocou por terra garantias e direitos do cidadão ao restringir e revogar as garantias sociais no Estado Democrático de Direito.

Para finalizar, o que se espera é que esse desmando não tome forma e contamine a máquina judiciária, já que claro os danos ao cidadão e a arbitrariedade do STF em descumprir sua missão constitucional.

Breves apontamentos sobre a petição inicial no Novo Código de Processo Civil

Por Olinda Caetano

A petição inicial de certo modo sempre foi a peça mais importante no processo, por isso sempre o cuidado para fornecer o maior número de informações e certificar-se de que os fundamentos jurídicos são aplicáveis de maneira eficaz.

Mudanças na previsão do artigo 319 do novo CPC determinam a informação do CPF ou do CNPJ conforme o caso, e o endereço eletrônico e também a existência de união estável na qualificação das partes.

Na hipótese de que o autor não tenha todos os dados da ré para a qualificação a contento, poderá amparado na previsão do artigo 319, §1º, requerer ao juiz da causa providências para a obtenção da informação faltante, contudo, ao juiz não poderá indeferir a petição inicial se dos dados oferecidos pelo autor for possível a citação da ré, por obvio que analisando-se somente a qualificação das partes, pois existem outros motivos que permitem o indeferimento da inicial.

Diante disso, essencial a verificação se os dados oferecidos são suficientes para a citação da ré.

O artigo 321 do NCPC admite que se emende a inicial, e para tal determina que o juiz deve indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Outro ponto a ser considerado na petição inicial é se as informações faltantes são impossíveis para a parte, ou se apresentam dificuldades para o acesso à justiça, como também se são dotadas de excessiva onerosidade (artigo 319, §3º), esses itens alvo de verificação importam, uma vez que o NCPC prima pela celeridade processual e caso tais informações apresentem retardamento do processo e não sejam motivos impeditivos da citação deverão ser desconsideradas como motivo para o indeferimento da petição inicial.

A partir da vigência do NCPC torna-se obrigatória a manifestação na petição inicial se haverá ou não a audiência de conciliação ou mediação, sendo certo que somente ocorrerá com a concordância da ré, tanto que a peça contestatória somente é apresentada caso o acordo não seja possível (artigo 334).

O juiz ao receber a petição inicial com o pedido para conciliação ou mediação deverá designar audiência com antecedência mínima no prazo de 30 dias, sendo que a ré deverá ser citada com 20 dias de antecedência da audiência para que se manifeste, concedido a ela o prazo de até 10 dias antes da audiência para manifestar a sua concordância ou não.

Se da audiência de conciliação ou mediação não resultar acordo, a ré deverá apresentar a peça contestatória no prazo de 15 dias.

Outras situações poderá ocorrer tornando necessária mais de uma sessão de audiência de conciliação ou mediação, nesse caso, o prazo para a próxima sessão é de 2 meses da data da realização da audiência.

Importante anotar, que o prazo para a contestação somente passa a contar após a data da audiência de conciliação.

A audiência com o objetivo de conciliar é uma opção para o autor e também para o réu de sanar a lide de forma consensual e pacífica. Havendo a concordância das partes a audiência se realizará e caso não haja o acordo, o prosseguimento do feito ocorrerá determinando-se o prazo de 15 dias para a resposta a inicial.

O NCPC trouxe a unificação dos prazos, não todos, mas para a maioria dos atos, para a emenda à inicial o prazo é de 15 dias e está previsto no artigo 321 do NCPC.

Para finalizar, breves linhas sobre as funções de conciliar e mediar, o conciliador é uma figura cuja função é intervir e propor solução para as partes, que manifestarão sobre o aceite ou não da proposta de conciliação; diferente é o papel do mediador, que media a audiência sem intervir, nem sugerir a solução para as partes.

Sociedade unipessoal de advogado e amplo acesso a inquérito viram lei

Por Marcos de Vasconcellos

A presidente Dilma Rousseff sancionou nesta terça-feira (12/1) a lei que permite a criação de sociedades unipessoais (ou individuais) de advogados. A nova figura societária dá as mesmas proteções que têm as pessoas jurídicas — como responsabilidade limitada ao valor do capital social em caso de dívidas e menor carga sobre ganhos — também ao advogado que atua sozinho. Dilma sancionou ainda a lei que obriga a presença de advogados no inquérito policial.

O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, comemora: "É um dia histórico para a valorização da advocacia como instrumento de proteção dos direitos do cidadão".

 
A criação da sociedade individual do advogado, junto com o Simples, diz ele, vai trazer ganhos tributários aos profissionais de menor renda. Já o acesso obrigatório do advogado ao inquérito ou a qualquer investigação — com o direito de pedir vista dos autos e de apresentar questões em defesa do investigado —, na visão do presidente da OAB, vai servir para resguardar os direitos dos brasileiros.



Sociedade unipessoal
 
Apesar de o Código Civil (Lei 10.406/02) permitir desde 2011 a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli), os advogados não puderam se beneficiar dessa medida, pois sua atividade é regida pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), que em nenhum momento autoriza expressamente a sociedade formada por uma só pessoa.

O projeto de lei que cria a “sociedade unipessoal de advocacia” seguiu para análise do Senado no último dia 10 de dezembro e foi aprovado no dia 17.

Pelo texto aprovado, a sociedade individual terá os mesmos benefícios e igual tratamento jurídico do escritório composto por vários advogados. A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deverá ser obrigatoriamente formada pelo nome de seu titular, completo ou parcial, com a expressão “Sociedade Individual de Advocacia”.

A sociedade poderá resultar da concentração por um advogado das quotas de uma sociedade de advogados, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
Nenhum advogado poderá integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou fazer parte, simultaneamente, de uma sociedade de advogados e de uma sociedade unipessoal de advocacia com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo conselho seccional.

Amplo acesso a investigações
O Senado aprovou no dia 15 de dezembro o projeto de lei da Câmara que torna obrigatória a presença do advogado na fase de inquérito. A matéria segue agora para sanção presidencial.

O PLC 78/2015 altera o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil para ampliar os direitos do advogado relativos ao processo penal. O texto garante ao advogado a possibilidade de ter acesso a todos os documentos de uma investigação, sejam físicos ou digitais, mesmo que ela ainda esteja em curso.

Essa regra já vale para as delegacias de polícia e abrange o acesso a outras instituições, como o Ministério Público, que faz procedimentos similares. Para isso, substitui a expressão “repartição policial” por “qualquer instituição responsável por conduzir investigação”. De acordo com o texto aprovado, o artigo 7º, inciso XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil terá a seguinte redação:

XXI - assistir aos seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios acaso dele, direta ou indiretamente, decorrente ou derivado, bem como o direito de, no curso da mesma apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) requisitar diligências. 

De autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), que preside a Frente Parlamentar em Defesa da Advocacia, o projeto ainda propõe novos direitos ao advogado: o de assistir o cliente durante toda a apuração de infrações penais, sob pena de nulidade absoluta de atos processuais; e o de apresentar razões e quesitos e de requisitar diligências.

A proposta também detalha o acesso de advogados em casos sigilosos, quando será necessária procuração do cliente investigado. A autoridade poderá limitar o acesso do advogado aos documentos se considerar que haverá prejuízo para diligências em andamento, mas poderá ser responsabilizada penalmente, por abuso de poder, se impedir o acesso com o intuito de prejudicar o exercício da defesa.

http://www.conjur.com.br/2016-jan-12/sociedade-unipessoal-advogado-acesso-inquerito-viram-lei
 

Algumas linhas sobre licença maternidade.

A licença maternidade é o período de 120 dias concedido por lei destinado à mãe para cuidar do bebe, sem prejuízo do emprego e salário.

Uma de suas finalidade é tranquilizar a mãe com relação a garantia de permanência no emprego assim, a lei garantiu a estabilidade provisória da gestante que começa com a confirmação da gravidez e termina com liberação da licença maternidade.

A dispensa da mulher durante o período de licença maternidade enseja a reintegração ao cargo ou ao pagamento de multa quando inexistir a possibilidade de reintegrá-la.

O prazo da licença maternidade garantido pela Constituição Federal é de 120 dias, porém já se discute projeto que objetiva a concessão da licença maternidade pelo período de 180 dias.

Saiba que esse período de 180 dias de licença maternidade já é previsto pela lei aos servidores públicos, embora os dois meses excedentes são de caráter facultativo, ou seja, cabe ao empregador a decisão de concedê-lo ou não, uma vez que o salário será de sua responsabilidade.

Atualmente, o Governo Federal atua junto ao empregador por meio de um programa de  incentivos fiscais a beneficiá-lo na concessão de mais sessenta dias em licença-maternidade.

Convém recordar que o afastamento da gestante de suas atividades laborais deverá ocorrer nos 28 dias que antecedem o parto e será findo 92 dias após o nascimento da criança, contudo não há impedimento que a mãe opte por iniciar esse período com o nascimento da criança.

O direito à licença maternidade é concedido a toda mulher trabalhadora, empregada ou desempregada, autônoma, domésticas desde que sejam contribuinte do INSS por um período de 10 meses.

O valor a ser percebido a título de licença maternidade será igual ao salário mensal, isso para aquelas que possuem registro de emprego em carteira, as demais será o valor do salário-referência da contribuição paga ao INSS.

Quem paga o salário maternidade é o empregador, que é ressarcido pelo INSS, isto para quem tem o registro de emprego na Carteira Profissional, se a empresa entender que deva conceder mais dois meses de licença maternidade, completando um período de 180 dias, os dois meses que paga à mãe trabalhadora poderá ser descontado do valor pago a título de imposto de renda.

Nos demais casos o pagamento do salário maternidade é realizado pela Previdência Social, desde que realizado o pedido ao órgão competente.

A licença maternidade é estendida para a adoção, por força da Lei 12.873 de outubro de 2013, sendo o período de 120 dias destinado a qualquer um dos pais adotantes, observe-se que trata-se de estreitar os laços de família, propiciando o aconchego à criança inserida pela adoção ao novo lar.

O mesmo entendimento se aplica para os casais homoafetivos, ciente há de ficar que a licença maternidade está dirigida a atender a gestante e a criança.

Existem outras questões de relevo e conflitantes no novo cenário familiar que se apresenta na sociedade, como a barriga de aluguel, existindo casos em que um dos pais obteve o direito à licença maternidade, não raras vezes, essas decisões partem de decisões judiciais.

Finalizando, importa registrar que é muito importante manter-se informado sobre a evolução do direito.

por Olinda Caetano

advogada, palestrante e coach.

Violência Doméstica: breves considerações sobre a prisão preventiva.

Apesar de controvertida a matéria sobre a decretação da prisão preventiva nas ocorrências de violência doméstica tem a doutrina se manifestado a favor da análise da lesão e o grau de ofensa à integridade física da vítima, para determinar ou não a prisão, em atenção ao princípio da proporcionalidade em consonância com dispositivo legal do CPP, artigo 282, I e II que prediz a adequação e a necessidade da prisão.

A lei especifica no artigo 20 (Lei 11.340 de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha), não faz qualquer menção à qualidade ou quantidade da pena, em tais casos, mencionando apenas a possibilidade preventiva, o que pode levar a crer a respeito da possibilidade da decretação autônoma da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar.

A prisão preventiva está prevista para a garantia das medidas protetivas de urgência segundo o inciso III do artigo 313 do CPP, “III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência ...”

No entanto, há que se ater à previsão legal do artigo 312 do CPP, que elenca hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, como a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, isto é, se houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus commissi delicti). Já no parágrafo único admite-se a decretação da prisão preventiva quando houver o descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, as previstas no artigo 319 do CPP..

Outro dispositivo legal a ser verificado é o artigo 129, §9º do CP que trata da lesão corporal nas relações domésticas, coabitação ou hospitalidade, estabelecendo a pena de detenção, de 3 meses a 3 anos, que contraposto ao artigo 313, I do CPP, admite a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos.

A análise ainda permite a constatação de que a prisão preventiva deve ter o suporte legal da presunção da inocência, uma vez, que em cognição sumária não há como extrair os elementos de informação sobre a prova da materialidade do crime e os indícios da autoria delitiva, ou seja, necessário se faz o inquérito policial e a ação penal e toda a fase instrutória do processo de conhecimento para que o Judiciário possa apontar a culpa ou inocência do acusado.

Tem-se constatado que o Judiciário tem-se manifestado a favor da prisão preventiva quando demonstrado o "periculum libertatis", determinando que a segregação do acusado será permitida quando indicada a necessidade da cautela na forma do artigo 312 do CPP, quando desobedecida a medida protetiva de urgência  (STJ-RHC 46316 MS 2014/0060268-4)

Os tribunais brasileiros, em regra, adotam de início a medida protetiva de urgência, e então somente no caso de descumprimento de tal medida que se determina a prisão preventiva, porém, há que se considerar que a gravidade da lesão e o grau de ofensa à integridade física da vítima poderá determinar a prisão preventiva desde o início.

 por Olinda Caetano

advogada, palestrante e coach

Cláusulas contratuais: os prazos de carência para a entrega das unidades imobiliárias

O aquecimento do mercado imobiliário é visível e muito comenta-se a respeito do chamado “boom imobiliário” gerando por vezes, em razão das opiniões contraditórias, inseguranças. No entanto, certo é que com as aquisições imobiliárias as demandas judiciais podem surgir, no entanto, ressalte-se que tais demandas podem ser evitadas quando alguns cuidados são tomados na compra do imóvel.
Atente-se que a compra de um imóvel gera muitas expectativas e planos e que essa é uma das razões para que algumas medidas sejam tomadas pelo comprador, tais medidas reservam-se ao amparar-se no conhecimento de um profissional da área e também na verificação que a transação comercial seja realizada através de uma empresa idônea.
Os contratos de compra e venda de unidades imobiliárias na planta são contratos de adesão, isto é, as cláusulas são estabelecidas pela parte que irá realizar a venda, relação jurídica prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Importa que esse contrato seja analisado sabendo-se que essas cláusulas serão interpretadas a favor do consumidor, dessa forma, propiciando o equilíbrio na relação jurídica entre as partes.
Há de se saber diferenciar vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, já que a hipossuficiência implica uma fragilidade maior que a vulnerabilidade, cuidou o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor de estabelecer a proteção do consumidor, tema que poderá ser abordado futuramente.
Comumente os contratos imobiliários apresentam uma cláusula destinada a tratar da carência, muito conhecida como “cláusula de carência”, essa cláusula traz em seu teor o prazo para a entrega do imóvel que poderá ser de sessenta, noventa ou cento e vinte dias além do prazo estabelecido inicialmente, desde que, justificados, por motivos de caso fortuito ou força maior, importante, também verificar se há estipulação de multa no atraso de entrega do imóvel, lembrando que o atraso na entrega do imóvel pode acarretar a responsabilidade civil ou penal conforme o caso.
Assim é essencial que os contratos sejam analisados por profissional da área e com conhecimento jurídico e que o comprador seja cientificado de todos os seus deveres e da mesma forma, de todas as obrigações do vendedor ou da empresa vendedora.




http://olindacaetano.jusbrasil.com.br/artigos/120460460/clausulas-contratuais-os-prazos-de-carencia-para-a-entrega-das-unidades-imobiliarias

Considerações sobre a comprovação da dependência econômica na pensão por morte.

O objetivo é tratar da comprovação de dependência econômica dos pais com relação ao filho falecido.

Primeiro há de ater-se que a pensão por morte é o benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado do INSS em caso de morte. A previsão legal encontra-se no artigo 16 e seus incisos da Lei 8.213/91.

A comprovação da dependência econômica é exigida para os pais, irmãos, isto é, a comprovação da dependência econômica é exigida pelo INSS, aos pais e irmãos, visto não ser, a dependência,  presumida, sabendo-se presumida apenas com relação “I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente...” (artigo 16, inciso I da Lei 8.213/91)

O dependente deverá apresentar ao INSS o documento de identificação, o CPF, a certidão de óbito, e documento de identificação do falecido.

Também, deverá apresentar a certidão de nascimento do segurado, declaração de inexistência de dependentes preferenciais, comprovação de dependência econômica.

As provas devem apontar a dependência econômica para que seja comprovada junto ao órgão previdenciário, assim, afirmações como a de que os pais passaram a assumir as despesas e as dificuldades financeiras após o falecimento do filho, em regra, não é considerado argumento válido pelo INSS e até mesmo para o judiciário, isso porque não caracteriza a dependência econômica.

Atente-se que a pensão por morte não é uma complementação de renda, mas sim um substituto da remuneração do segurado aos seus dependentes, visto que devem ser acudidos socialmente na ausência do provedor, no caso, o filho falecido.

Dessa forma, a prova da dependência econômica é imprescindível para a concessão da pensão por morte.

Ainda, existe a possibilidade de Justificação administrativa, procedimento autorizado pelo INSS para suprir ausência de documentação em número de 3 quando existente um documento que tenha valor comprobatório da dependência econômica.

Para fins de percepção de pensão por morte, a dependência econômica deve ser comprovada a indispensabilidade da verba ou do sustento pelo segurado da subsistência dos sucessores, ou seja, dos pais, beneficiário em destaque neste texto.

                                     by Olinda Caetano

                               (advogada, palestrante e coach)